A questão de mérito na tutela cautelar

• Author(s): Pinto, Rui
• Date: 2007
• Persistent ID: http://hdl.handle.net/10451/168
• Origin: Repositório da Universidade de Lisboa
• Subject(s): Direito processual civil; Teses de doutoramento
• Document Type: Doctoral thesis
• Language: Portuguese
• Advisor(s): Sousa, Miguel Teixeira de, 1954-
• Contributor(s): Repositório da Universidade de Lisboa

Description

Tese de doutoramento em Ciências Jurídicas (Direito Processual Civil), apresentada à Universidade de Lisboa através da Faculdade de Direito, 2008

É doutrinal e jurisprudencialmente dominante o entendimento de que as providências cautelares, por cumprirem uma função de salvaguarda da eficácia da acção ordinária, não apresentam um fundamento material específico. A análise do direito positivo mostra que apenas as medidas de tutela antecipatória estão funcionalmente desenhadas para alcançar aquele escopo e, bem assim, que lidam com uma questão de mérito que é a mesma da acção ordinária. Ao contrário, as providências cautelares, embora procedimentalmente sumárias, apresentam uma questão de mérito diversa da acção principal, tendo por escopo a realização dos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos. Qual é essa questão de mérito especifica? Negados um fundamento estritamente processual e a existência de um direito material à cautela, as providências cautelares emergem como meios de tutela preventiva que, ao lado da tutela inibitória, obstam aos efeitos danosos de ingerências ilícitas na esfera alheia. O seu objecto comporta, como elemento material, um poder potestativo à constituição/modificação provisória de uma situação jurídica na esfera jurídica do requerido, idónea a remover o perigo de dano aum direito subjectivo ou interesse legalmente protegido, ainda que por constituir, e comoelemento funcional a constituição de uma situação jurídica acautelante, com finalidade fixadapelo requerente e conteúdo determinado pelo juiz. Aquele perigo de dano ao direito não é umpericulum in mora. A parte activa é o titular do direito subjectivo ou interesse legalmenteprotegido e a parte passiva é o sujeito autor do facto que é presuntivo de um dano futuro.

It is standard thought in law literature, as well in courts, that interim injunctions only exist in order to cope with normal procedural delay. Therefore they do not have their own merits. However, when one analyses the present legislation easily reaches to two conclusions: simplified and acelerated procedures do solve procedural delay, but not interim injunctions; interim injunctions deal with a specific matter that neither acelerated procedures, nor the normal procedure can deal with. Its scope is to protect rights, put in danger by someone, rather than to preserve the status quo. Its ground is a general obligation of not distress another person. The merits of interim measures has two elements: an unilateral right to change the legal situation of the demanded, able to remove a present danger of dammage; the constitution of a interim status capable of regulate the situation between the parties. These parties are as follows: the subject who claims to have a right; the subject wich seems to be putting the right in danger.