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Tese (doutorado) - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Programa de Pós-Graduação em Direito

Bibliografia: f. 162-172

Resumo: O Direito Internacional historicamente apresenta um dinamismo por todas as suas facetas e, especialmente em função da sua natureza que se relaciona com política e relações internacionais, vem sendo exigido de modo peculiar. Na dimensão jurídica, então, temos testemunhado mudanças com a entrada de novos atores internacionais nas esferas de poder, como as organizações interestatais, sociedade civil transnacional, e os indivíduos que têm conquistados capacidades mais específicas para atuação no mundo jurídico internacional. A atividade jurídica internacional, muito em função de se constituir um sistema sui generis se apresenta complexa e a legalização tornou-se um processo fundamental na definição de pautas que serão operados em uma sociedade internacional cada vez mais dinâmica e com exigências mais específicas ao Direito. Como muitas das exigências implicam em manejo de poder e decisão, os Estados, e os demais atores internacionais, tentam se apropriar do processo de produção de normas internacionais de modo a garantir seus interesses. Esta apropriação implica, inclusive, em estabelecer limites e possibilidades normativas quanto ao alcance e vinculação de determinadas regras, o que se constitui na própria definição da normatividade. Insere-se nesse contexto o debate soft law e hard law que relacionam as fontes internacionais e sua força vinculatória. Buscamos rediscutir algumas teorias explorando aspectos teórico-conceituais que construíram as bases formais da norma internacional, relacionando os processos formalistas com a agenda e o necessário alinhamento do Direito com os fatos e fatores sociais que, em certa medida, fundamentam a própria existência da norma. Na tentativa de relativizar a polarização ainda existente sobre o que é lei e o que é não lei e, sobretudo tentar realinhar ainda a persistente compreensão de que o cumprimento de uma norma internacional pelos Estados está condicionada à sua origem e ao processo formal de criação, avaliamos uma norma tida como soft law, produzida pelas Nações Unidas (ONU) Resolução 45/110 (Regras Mínimas sobre Medidas Não Privativas de Liberdade) Regras de Tóquio. Analisamos o processo de criação e elaboração das Resoluções, situando o fenômeno das novas fontes e a produção da norma em espaços institucionais coletivos e, com isso, procedemos a algumas considerações de ordem jurídico-normativa, centrada nas circunstâncias operadas no estudo de caso sobre as Regras de Tóquio, para avaliar que outros fatores atuam e, o conjunto de fatores (jurídicos, políticos, econômicos, institucionais), determinam a vinculação ou não de um Estado a uma norma internacional, não sendo mais a normatividade prévia e formalista (Positivista) que garante o cumprimento e a performance da norma. Há, inclusive, mecanismos de follow-up que permitem avaliar, supervisionar, Implementar e dar seguimento a determinada norma internacional que, mesmo não se originando em processos legislativos formais tradicionais, levam, no percurso de sua criação e desenvolvimento, a serem observadas e cumpridas pelos Estados.

Abstract: International law has historically presented its dynamic nature, specially in reference to politics and international relations, thus occupying an increasingly demanding position. New players in the international spheres of power such as international organizations, the transnational civil society as well as individuals who have conquered more specific capacities have profoundly changed the panorama of international law. It is a complex, sui generis system, and legalization has become a core process in the agenda of an increasingly complex international society, with its specific demands to Law. Insofar as many demands imply power and decision making, States as well as other international players try to control the process of international norm production so as to safeguard their own interests. This control implies the establishment of limits and normative possibilities as to the extent and binding of rules, that is, the very definition of normativity. It´s in this context that the debate soft law vs. hard law discusses international law sources and their biding force. We discuss some theories that built the theoretico-conceptual foundations of international norm. We related formalist processes with the agenda and the necessary alignment of Law to social facts that ground the norm´s very existence. We try to avoid the dichotomy between law and non-law and overcome the still prevailing understanding that States abide to an international rule based on its origin and formal creation process. We analyzed a norm seen as soft law: the United Nations Standard Minimum Rules for non-custodial Measures the Tokyo Rules, Res. 45/110. We looked at the process of creation and elaboration of the Resolutions, contextualizing the phenomenon´s new sources and norm production in collective institutional arenas. Based on the circumstances evoked in this case study, we observed that other factors (law, politics, economics, institutions) determine the binding or not of a given State to an international norm; the previous formalist, positivist normativity no longer guarantees the norm´s performance and compliance. There are even follow-up mechanisms which allow us to evaluate, supervise, implement and follow a given international norm that, even if not originating in traditional, formal law making process, lead States to observe and abide to it along its creation and development.