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OOs deveres de cuidado dos administradores e a relevância da business judgment rule, em especial nos actos modificativos de sociedades e nos grupos societários

Detalhes bibliográficos
Resumo:	A governação de sociedades comerciais tem sido alvo de um interesse crescente a nível internacional, não tendo o nosso ordenamento jurídico ficado indiferente a esta matéria. Na verdade, os diversos escândalos societários existentes e as suas consequências a vários níveis, seja económico ou social, vieram demonstrar a importância de disciplinar convenientemente estas temáticas, de modo a evitar-se as repercussões negativas decorrentes de uma inexistente ou ineficiente governação societária. Iniciou-se assim um movimento internacional direccionado à delimitação dos aspectos centrais da governação societária, procurando apresentar-se soluções e dotar os agentes económicos de mecanismos que lhes permitissem obviar estas situações. Desde logo compreendeu-se que os modelos de governação não eram os adequados e de que seria necessário também actuar ao nível da definição dos deveres a que os administradores de sociedades deveriam estar vinculados. De facto, enquanto responsáveis pela governação da sociedade, não se poderia ignorar a influência decisiva que a sua actuação teria no seu sucesso, podendo uma decisão sua determinar o êxito empresarial ou, ao invés, afectar a própria subsistência da sociedade. Urgia assim avançar-se com mecanismos que fossem não só adequados à preservação da independência dos administradores, como permitissem reforçar os seus deveres e possibilitar a sua responsabilização, quando os mesmos fossem violados. Estando o legislador português ciente desta realidade, procedeu a uma reforma do Código das Sociedades Comerciais em 2006, na qual dotou o art. 64.º de uma nova redacção. Se este artigo, até aí, somente fazia referência a um dever de diligência, a partir deste momento passou a referir-se aos deveres fundamentais dos administradores, estabelecendo que estes deveriam observar deveres de cuidado e deveres de lealdade. Ainda que sob uma fórmula imperfeita, pois ignora outros dos deveres dos administradores, este art. 64.º deu um importante passo na definição de qual deveria ser, em traços gerais, o comportamento dos administradores e os interesses a que estes deviam atender aquando da tomada de uma decisão de gestão. No entanto, esta nova redacção não eliminou todas as dúvidas que poderiam existir quanto aos deveres dos administradores, nomeadamente quanto aos deveres de cuidado, motivo pelo qual se apresenta necessário proceder ao seu estudo, analisando-se as suas várias vertentes, a relevância e sua relação com a Business Judgment Rule e o modo como estes deveres deverão ser encarados nos actos modificativos de sociedades e nos grupos societários. Saliente-se que o dever de cuidado dos administradores, como a própria alínea a) do art. 64.º do Código da Sociedades Comerciais deixa entrever, não é uma figura unitária. Na verdade, é possível fragmentar este dever em vários sub-deveres de cuidado, os quais, apesar de autonomizáveis, são complementares. Podem assim distinguir-se os seguintes sub-deveres de cuidado: dever de vigilância e investigação, dever de preparar adequadamente as decisões de gestão, dever de tomar decisões de gestão substancialmente razoáveis, dever de disponibilidade e dever de competência. O dever de vigilância e investigação que referimos obriga os administradores a estar, em cada momento, conscientes da situação em que a sociedade se encontra, acompanhando a actividade da mesma e percebendo as condições e vicissitudes que nela possam influir negativa ou positivamente. Por outro lado, os administradores têm também o dever de levar a cabo as averiguações que sejam necessárias, recolhendo informação e investigando quando suspeitem de que se verifica alguma irregularidade. Visa-se, assim, prevenir as consequências derivadas de um ineficiente acompanhamento, permitindo-se que os administradores se encontrem em condições de actuar de modo adequado quando se confrontem com algum problema que afecte a sociedade. Já o dever de preparar adequadamente as decisões de gestão encontra-se intimamente ligado a este dever, funcionando como a segunda etapa do processo decisório. De facto, após procederem à recolha de informação, os administradores só poderão tomar uma decisão quando tenham trabalhado os dados recolhidos e depois de estudarem as potenciais implicações da mesma. Apesar de poderem existir condicionalismos de tempo, este não se trata, nem se poderá tratar, de um processo precipitado. Quando considerem que se encontram em condições de tomar uma decisão de modo informado, por terem em sua posse os elementos necessários a que tal aconteça, os administradores deverão tomar uma decisão, mesmo que a sua opção seja não actuar. Importante é que estes optem pela decisão de gestão que, em face das circunstâncias, nomeadamente a situação da sociedade e os benefícios que uma determinada escolha lhe traria, se lhes apresente como a mais adequada, por substancialmente razoável. E razoável será aquela decisão que, podendo não vir a ser considerada, no futuro, como a melhor, objectivamente defenda os interesses dos sócios, credores e trabalhadores da sociedade e lhes pareça, nesse momento, apropriada e correcta. Os administradores devem ainda ser competentes e encontrar-se disponíveis para gerir a sociedade. Os deveres de disponibilidade e de competência a isso obrigam. Como tal, os administradores devem deter conhecimentos que lhes permitam levar a cabo a gestão ordinária da sociedade, bem como competências que lhes possibilitem lidar com os desafios da gestão extraordinária. Para além disso, estão também obrigados a dedicar tempo à actividade de administração, até porque só desta forma lhes será possível conhecer a sociedade, a sua actividade e os problemas com que esta se vai confrontando. Verificando-se o incumprimento de algum destes sub-deveres de cuidado, os administradores poderão ser responsabilizados pelos danos causados à sociedade. No entanto, tal só sucederá se a Business Judgment Rule, presente no n.º 2 do art. 72.º do Código das Sociedades Comerciais, não tiver aplicação. De facto, conseguindo os administradores demonstrar que a sua conduta foi informada, respeitou critérios de racionalidade empresarial e não foi direccionada à realização de nenhum interesse pessoal, a sua responsabilidade será excluída. Considerar-se-á nesta situação que a sua conduta foi lícita, dando-se desta forma espaço a que os administradores não se coíbam de cometer riscos, quando considerem que as probabilidades de sucesso estão do seu lado. Refira-se ainda que o dever de cuidado não se trata de uma figura imutável, antes sendo moldada consoante as vicissitudes societárias com que os administradores se confrontem. Na verdade, o ente societário está em constante mudança, podendo sofrer transformações mais ou menos profundas que exijam especial atenção por parte dos administradores e que os levem a adaptar a sua conduta. Os actos modificativos de sociedades, nomeadamente a fusão, cisão e transformação, pelas suas características e repercussões na própria estrutura da sociedade, implicarão que o modo como os administradores devam levar a cabo a sua actividade sofra alterações. A forma como o dever de cuidado deverá ser encarado quando ocorra uma destas operações será assim necessariamente diferente. Também quando se entre numa nova fase da vida da sociedade, mais especificamente na sua liquidação, se terá de ter em atenção esta situação, tanto mais que os administradores passarão a ter o status de liquidatários. Por fim, a integração num grupo de sociedades poderá igualmente provocar alterações no cumprimento do dever de cuidado, uma vez que já não estaremos perante apenas uma sociedade. Como tal, os administradores da sociedade-mãe terão de fazer alterações na forma como tomam as decisões de gestão, pois as mesmas repercutir-se-ão em todo o grupo. Já os administradores da sociedade subordinada terão de ter, em relação ao grupo e comparativamente com o que lhes é exigido em relação à sua própria sociedade, um cuidado mais reduzido. Conclui-se portanto que o dever de cuidado é em tudo uma figura complexa que não se compadece com uma análise precipitada, exigindo, para a sua plena compreensão, um estudo aprofundado.
Autores principais:	Neves, Susana Morais
Assunto:	Direito comercial Direito das sociedades Grupos de sociedades Administrador Teses de mestrado - 2015
Ano:	2015
País:	Portugal
Tipo de documento:	dissertação de mestrado
Tipo de acesso:	acesso restrito
Instituição associada:	Universidade de Lisboa
Idioma:	português
Origem:	Repositório da Universidade de Lisboa

Descrição
Resumo:	A governação de sociedades comerciais tem sido alvo de um interesse crescente a nível internacional, não tendo o nosso ordenamento jurídico ficado indiferente a esta matéria. Na verdade, os diversos escândalos societários existentes e as suas consequências a vários níveis, seja económico ou social, vieram demonstrar a importância de disciplinar convenientemente estas temáticas, de modo a evitar-se as repercussões negativas decorrentes de uma inexistente ou ineficiente governação societária. Iniciou-se assim um movimento internacional direccionado à delimitação dos aspectos centrais da governação societária, procurando apresentar-se soluções e dotar os agentes económicos de mecanismos que lhes permitissem obviar estas situações. Desde logo compreendeu-se que os modelos de governação não eram os adequados e de que seria necessário também actuar ao nível da definição dos deveres a que os administradores de sociedades deveriam estar vinculados. De facto, enquanto responsáveis pela governação da sociedade, não se poderia ignorar a influência decisiva que a sua actuação teria no seu sucesso, podendo uma decisão sua determinar o êxito empresarial ou, ao invés, afectar a própria subsistência da sociedade. Urgia assim avançar-se com mecanismos que fossem não só adequados à preservação da independência dos administradores, como permitissem reforçar os seus deveres e possibilitar a sua responsabilização, quando os mesmos fossem violados. Estando o legislador português ciente desta realidade, procedeu a uma reforma do Código das Sociedades Comerciais em 2006, na qual dotou o art. 64.º de uma nova redacção. Se este artigo, até aí, somente fazia referência a um dever de diligência, a partir deste momento passou a referir-se aos deveres fundamentais dos administradores, estabelecendo que estes deveriam observar deveres de cuidado e deveres de lealdade. Ainda que sob uma fórmula imperfeita, pois ignora outros dos deveres dos administradores, este art. 64.º deu um importante passo na definição de qual deveria ser, em traços gerais, o comportamento dos administradores e os interesses a que estes deviam atender aquando da tomada de uma decisão de gestão. No entanto, esta nova redacção não eliminou todas as dúvidas que poderiam existir quanto aos deveres dos administradores, nomeadamente quanto aos deveres de cuidado, motivo pelo qual se apresenta necessário proceder ao seu estudo, analisando-se as suas várias vertentes, a relevância e sua relação com a Business Judgment Rule e o modo como estes deveres deverão ser encarados nos actos modificativos de sociedades e nos grupos societários. Saliente-se que o dever de cuidado dos administradores, como a própria alínea a) do art. 64.º do Código da Sociedades Comerciais deixa entrever, não é uma figura unitária. Na verdade, é possível fragmentar este dever em vários sub-deveres de cuidado, os quais, apesar de autonomizáveis, são complementares. Podem assim distinguir-se os seguintes sub-deveres de cuidado: dever de vigilância e investigação, dever de preparar adequadamente as decisões de gestão, dever de tomar decisões de gestão substancialmente razoáveis, dever de disponibilidade e dever de competência. O dever de vigilância e investigação que referimos obriga os administradores a estar, em cada momento, conscientes da situação em que a sociedade se encontra, acompanhando a actividade da mesma e percebendo as condições e vicissitudes que nela possam influir negativa ou positivamente. Por outro lado, os administradores têm também o dever de levar a cabo as averiguações que sejam necessárias, recolhendo informação e investigando quando suspeitem de que se verifica alguma irregularidade. Visa-se, assim, prevenir as consequências derivadas de um ineficiente acompanhamento, permitindo-se que os administradores se encontrem em condições de actuar de modo adequado quando se confrontem com algum problema que afecte a sociedade. Já o dever de preparar adequadamente as decisões de gestão encontra-se intimamente ligado a este dever, funcionando como a segunda etapa do processo decisório. De facto, após procederem à recolha de informação, os administradores só poderão tomar uma decisão quando tenham trabalhado os dados recolhidos e depois de estudarem as potenciais implicações da mesma. Apesar de poderem existir condicionalismos de tempo, este não se trata, nem se poderá tratar, de um processo precipitado. Quando considerem que se encontram em condições de tomar uma decisão de modo informado, por terem em sua posse os elementos necessários a que tal aconteça, os administradores deverão tomar uma decisão, mesmo que a sua opção seja não actuar. Importante é que estes optem pela decisão de gestão que, em face das circunstâncias, nomeadamente a situação da sociedade e os benefícios que uma determinada escolha lhe traria, se lhes apresente como a mais adequada, por substancialmente razoável. E razoável será aquela decisão que, podendo não vir a ser considerada, no futuro, como a melhor, objectivamente defenda os interesses dos sócios, credores e trabalhadores da sociedade e lhes pareça, nesse momento, apropriada e correcta. Os administradores devem ainda ser competentes e encontrar-se disponíveis para gerir a sociedade. Os deveres de disponibilidade e de competência a isso obrigam. Como tal, os administradores devem deter conhecimentos que lhes permitam levar a cabo a gestão ordinária da sociedade, bem como competências que lhes possibilitem lidar com os desafios da gestão extraordinária. Para além disso, estão também obrigados a dedicar tempo à actividade de administração, até porque só desta forma lhes será possível conhecer a sociedade, a sua actividade e os problemas com que esta se vai confrontando. Verificando-se o incumprimento de algum destes sub-deveres de cuidado, os administradores poderão ser responsabilizados pelos danos causados à sociedade. No entanto, tal só sucederá se a Business Judgment Rule, presente no n.º 2 do art. 72.º do Código das Sociedades Comerciais, não tiver aplicação. De facto, conseguindo os administradores demonstrar que a sua conduta foi informada, respeitou critérios de racionalidade empresarial e não foi direccionada à realização de nenhum interesse pessoal, a sua responsabilidade será excluída. Considerar-se-á nesta situação que a sua conduta foi lícita, dando-se desta forma espaço a que os administradores não se coíbam de cometer riscos, quando considerem que as probabilidades de sucesso estão do seu lado. Refira-se ainda que o dever de cuidado não se trata de uma figura imutável, antes sendo moldada consoante as vicissitudes societárias com que os administradores se confrontem. Na verdade, o ente societário está em constante mudança, podendo sofrer transformações mais ou menos profundas que exijam especial atenção por parte dos administradores e que os levem a adaptar a sua conduta. Os actos modificativos de sociedades, nomeadamente a fusão, cisão e transformação, pelas suas características e repercussões na própria estrutura da sociedade, implicarão que o modo como os administradores devam levar a cabo a sua actividade sofra alterações. A forma como o dever de cuidado deverá ser encarado quando ocorra uma destas operações será assim necessariamente diferente. Também quando se entre numa nova fase da vida da sociedade, mais especificamente na sua liquidação, se terá de ter em atenção esta situação, tanto mais que os administradores passarão a ter o status de liquidatários. Por fim, a integração num grupo de sociedades poderá igualmente provocar alterações no cumprimento do dever de cuidado, uma vez que já não estaremos perante apenas uma sociedade. Como tal, os administradores da sociedade-mãe terão de fazer alterações na forma como tomam as decisões de gestão, pois as mesmas repercutir-se-ão em todo o grupo. Já os administradores da sociedade subordinada terão de ter, em relação ao grupo e comparativamente com o que lhes é exigido em relação à sua própria sociedade, um cuidado mais reduzido. Conclui-se portanto que o dever de cuidado é em tudo uma figura complexa que não se compadece com uma análise precipitada, exigindo, para a sua plena compreensão, um estudo aprofundado.