Publicação

As responsabilidades financeiras sancionatórias e a subsidariedade do direito penal

Detalhes bibliográficos
Resumo:	Desde os primórdios da existência de uma organização central (Estado) que existiu a necessidade de disciplinar a actividade de recolha e gestão dos dinheiros públicos. Primeiro, de forma naturalmente incipiente, autocrática e autoritária, depois – acompanhando a evolução do conceito de Estado e do conceito de direito – de forma progressivamente mais complexa, mas ainda assim mais democrática e garantística dos direitos dos cidadãos. Actualmente essa tarefa cabe em grande medida – a par da tutela criminal de determinados comportamentos mais graves e da possibilidade de efectivação de responsabilidades financeiras reintegratórias – às responsabilidades financeiras sanciona-tórias enquanto ramo do direito administrativo sancionatório destinado a impor sanções a comportamentos que violem as regras relativas à realização de despesa pública e à assunção de compromissos em nome do erário público. Porém, não obstante a significativa evolução deste ramo do direito ao longo dos anos, aplicado inclusivamente por um verdadeiro Tribunal próprio e especializado, ao contrário do que sucede por via de regra nos demais ramos de direito administrativo sancionatório, a verdade é que é possível identificar-lhe diversas insuficiências e lacunas que, senão obstam, pelo menos dificultam significativamente a sua correcta aplicação e prejudicam seriamente a sua eficácia. Desde logo o facto de não se tratar de um ramo do direito verdadeiramente independentemente dos demais, no sentido de que as respectivas normas não são, por via de regra, auto-suficientes para a determinação do comportamento ilícito sancionável e, nessa medida, depende da análise, interpretação e aplicação simultânea de normas de outros ramos do direito que a precedem (direito administrativo, direito laboral, direito civil, etc.). Daí emergindo diversas dificuldades no processo de conjugação da norma de dever com a norma de sanção: seja dificuldades relacionadas com a própria interpretação da norma, seja dificuldades relacionadas com os diferentes quadros estruturais que regem cada um daqueles ramos do direito. Depois, o facto de mesmo no que diz respeito ao estrito respectivo regime das responsabilidades financeiras sancionatórias, este ser manifestamente insuficiente para responder a todos os problemas que se suscitam com a respectiva aplicação. Com efeito, além das normas que tipificam os comportamentos ilícitos, o regime substantivo e material deste ramo do direito não mereceu do legislador mais do que meia dúzia de preceitos que, além de serem de conteúdo manifestamente insuficiente para regular uma realidade com a complexidade inerente a um ramo de direito sancionatório, são também omissos no estabelecimento de um regime material subsidiário (ao contrário do que sucede com o regime processual aplicável subsidiariamente, que consiste no regime previsto no Código de Processo Penal). É verdade que a jurisprudência do Tribunal de Contas tem sido uniforme no sentido da aplicação do direito penal em caso de necessidade de integração de lacunas de natureza substantiva no contexto das responsabilidades financeiras sancionatórias. Porém, mesmo admitindo que tal aplicação possa ser admitida por princípio, a verdade é que o processo integrativo (sobretudo quando não é resultante de qualquer referência legislativa) não pode ser exercido de forma indiscriminada, isto é, sem atender às especificidades de cada instituto e à sua adequação à situação concreta que pretende regular. Neste sentido, procurámos ensaiar a aplicação a título subsidiário de diversos institutos do direito penal (aqueles que, à primeira vista, nos parecem poder suscitar mais dificuldades) procurando analisar a pertinência da sua aplicação às responsabilidades financeiras sancionatórias à luz dos pressupostos de cada instituto e questionando a pertinência das soluções apresentadas: o princípio da legalidade, o princípio do ne bis in idem, o princípio da culpa e, por fim, o problema do concurso de sanções. O princípio da legalidade porque da mera leitura das normas sancionatórias deste direito resulta manifesta não só a sua excessiva amplitude, mas também a frequente insuficiência das normas de sanção para, por si sós, identificarem o comportamento punível, colocando assim em crise o princípio da tipicidade. A esterespeito, considerámos que, embora por via de regra as normas sancionatórias que cominam determinados comportamentos como responsabilidades financeiras sancionatórias não sejam, de facto, auto-suficientes na identificação do comportamento punível, carecendo de integração com as normas de dever que identificam a conduta exigível àquele agente, a verdade é que esta técnica se apresenta legítima à luz do princípio da tipicidade contando que o sentido da ilicitude do comportamento seja identificável pela análise da norma sancionatória. Admitimos, no entanto, que neste processo de integração da norma de sanção com a norma de dever possa ser necessário proceder a uma interpretação restritiva do tipo, na medida em que uma interpretação literal do tipo composto pela norma de dever e pela norma de sanção possa levar, nalguns casos, a sancionar comportamentos cuja punibilidade nunca foi pretendida pela norma sancionatória, pois não cabia no escopo deste ramo do direito. Ainda no âmbito do princípio da legalidade, mas agora porque a análise jurisprudencial – e já não a letra da lei – nos conduziu a isso, identificámos várias situações de imputação da responsabilidade realizada com recurso a um suposto dever genérico de agir, sem qualquer fundamentação dogmática consistente que permitisse compreender as razões subjacentes a tal imputação. Avançámos, a este respeito, com uma proposta de fundamentação – que não é estranha, ressalve-se, aos demais ramos do direito sancionatória – procurando resolver o problema da imputação de responsabilidade pela prática de um ilícito quando a mesma ocorre por força de uma conduta omissiva (ou seja, por não evitar um certo resultado lesivo). Numa outra dimensão, avançámos igualmente para a discussão do princípio do ne bis in idem, concluindo – contra a doutrina maioritária – de que podem efectivamente existir situações de dupla punição proibida quando estejam em causa comportamentos que preencham simultaneamente tipos previstos nas normas financeiras sancionatórias e em determinadas normas penais. Tal sucederá sempre que as normas em aplicação se destinem à tutela dos mesmos bens jurídicos, o que resulta evidente no caso do confronto de algumas das condutas constantes do artigo 65.º da LOFTC e de alguns dos tipos criminais previstos na Lei n.º 34/87, de 16 de Julho. Já o mesmo não sucederá, por via de regra, com a cumulação da responsabilidade financeira sancionatória com a responsabilidade disciplinar pois, aí sim, estarão em causa a tutela de diferentes bens jurídicos e, nessa medida, não se verificará uma situação de dupla punição proibida. Abordámos ainda a questão da culpa nas responsabilidades financeiras sancionatórias. Não numa perspectiva descritiva, mas procurando identificar a sua função e características essenciais como forma de a compreender no contexto deste ramo do direito, habilitando-nos simultaneamente a resolver alguns dos problemas mais frequentemente suscitados na jurisprudência do Tribunal de Contas: a distinção e conformação do erro sobre a ilicitude e do erro sobre as proibições à luz deste ramo do direito, por um lado, e a culpa na aceitação e na delegação, por outro. Por fim, enveredámos por um dilema que tem um enorme impacto no resultado final de qualquer processo: a adopção de um sistema de cúmulo jurídico ou material no processo de aplicação de várias multas ao mesmo agente. Com efeito, procurámos perceber o que fundamenta cada um destes sistemas, tendo concluído que nenhum deles se apresenta totalmente apto a responder cabalmente às necessidades deste ramo do direito. Porém, contrariamente ao que tem sido o entendimento jurisprudencial, entendemos que é de aplicar às responsabilidades financeiras sancionatórias um sistema de cúmulo jurídico porquanto a analogia (no caso, in bonam partem), quer com o direito penal, quer com o direito de mera ordenação social, assim o obriga. Foram estes os problemas que procurámos abordar ao longo do presente trabalho, não com vista a superar todas as dificuldades que, ao longo do mesmo, fomos identificando, mas somente procurando contribuir com o nosso ponto de vista para a discussão e melhor enquadramento dos mesmos.
Autores principais:	Sousa, Ricardo Nuno Vinagre Barroso Oliveira
Assunto:	Direito penal Finanças públicas Princípio da legalidade Tribunal de Contas Teses de mestrado - 2014
Ano:	2014
País:	Portugal
Tipo de documento:	dissertação de mestrado
Tipo de acesso:	acesso restrito
Instituição associada:	Universidade de Lisboa
Idioma:	português
Origem:	Repositório da Universidade de Lisboa

Descrição
Resumo:	Desde os primórdios da existência de uma organização central (Estado) que existiu a necessidade de disciplinar a actividade de recolha e gestão dos dinheiros públicos. Primeiro, de forma naturalmente incipiente, autocrática e autoritária, depois – acompanhando a evolução do conceito de Estado e do conceito de direito – de forma progressivamente mais complexa, mas ainda assim mais democrática e garantística dos direitos dos cidadãos. Actualmente essa tarefa cabe em grande medida – a par da tutela criminal de determinados comportamentos mais graves e da possibilidade de efectivação de responsabilidades financeiras reintegratórias – às responsabilidades financeiras sanciona-tórias enquanto ramo do direito administrativo sancionatório destinado a impor sanções a comportamentos que violem as regras relativas à realização de despesa pública e à assunção de compromissos em nome do erário público. Porém, não obstante a significativa evolução deste ramo do direito ao longo dos anos, aplicado inclusivamente por um verdadeiro Tribunal próprio e especializado, ao contrário do que sucede por via de regra nos demais ramos de direito administrativo sancionatório, a verdade é que é possível identificar-lhe diversas insuficiências e lacunas que, senão obstam, pelo menos dificultam significativamente a sua correcta aplicação e prejudicam seriamente a sua eficácia. Desde logo o facto de não se tratar de um ramo do direito verdadeiramente independentemente dos demais, no sentido de que as respectivas normas não são, por via de regra, auto-suficientes para a determinação do comportamento ilícito sancionável e, nessa medida, depende da análise, interpretação e aplicação simultânea de normas de outros ramos do direito que a precedem (direito administrativo, direito laboral, direito civil, etc.). Daí emergindo diversas dificuldades no processo de conjugação da norma de dever com a norma de sanção: seja dificuldades relacionadas com a própria interpretação da norma, seja dificuldades relacionadas com os diferentes quadros estruturais que regem cada um daqueles ramos do direito. Depois, o facto de mesmo no que diz respeito ao estrito respectivo regime das responsabilidades financeiras sancionatórias, este ser manifestamente insuficiente para responder a todos os problemas que se suscitam com a respectiva aplicação. Com efeito, além das normas que tipificam os comportamentos ilícitos, o regime substantivo e material deste ramo do direito não mereceu do legislador mais do que meia dúzia de preceitos que, além de serem de conteúdo manifestamente insuficiente para regular uma realidade com a complexidade inerente a um ramo de direito sancionatório, são também omissos no estabelecimento de um regime material subsidiário (ao contrário do que sucede com o regime processual aplicável subsidiariamente, que consiste no regime previsto no Código de Processo Penal). É verdade que a jurisprudência do Tribunal de Contas tem sido uniforme no sentido da aplicação do direito penal em caso de necessidade de integração de lacunas de natureza substantiva no contexto das responsabilidades financeiras sancionatórias. Porém, mesmo admitindo que tal aplicação possa ser admitida por princípio, a verdade é que o processo integrativo (sobretudo quando não é resultante de qualquer referência legislativa) não pode ser exercido de forma indiscriminada, isto é, sem atender às especificidades de cada instituto e à sua adequação à situação concreta que pretende regular. Neste sentido, procurámos ensaiar a aplicação a título subsidiário de diversos institutos do direito penal (aqueles que, à primeira vista, nos parecem poder suscitar mais dificuldades) procurando analisar a pertinência da sua aplicação às responsabilidades financeiras sancionatórias à luz dos pressupostos de cada instituto e questionando a pertinência das soluções apresentadas: o princípio da legalidade, o princípio do ne bis in idem, o princípio da culpa e, por fim, o problema do concurso de sanções. O princípio da legalidade porque da mera leitura das normas sancionatórias deste direito resulta manifesta não só a sua excessiva amplitude, mas também a frequente insuficiência das normas de sanção para, por si sós, identificarem o comportamento punível, colocando assim em crise o princípio da tipicidade. A esterespeito, considerámos que, embora por via de regra as normas sancionatórias que cominam determinados comportamentos como responsabilidades financeiras sancionatórias não sejam, de facto, auto-suficientes na identificação do comportamento punível, carecendo de integração com as normas de dever que identificam a conduta exigível àquele agente, a verdade é que esta técnica se apresenta legítima à luz do princípio da tipicidade contando que o sentido da ilicitude do comportamento seja identificável pela análise da norma sancionatória. Admitimos, no entanto, que neste processo de integração da norma de sanção com a norma de dever possa ser necessário proceder a uma interpretação restritiva do tipo, na medida em que uma interpretação literal do tipo composto pela norma de dever e pela norma de sanção possa levar, nalguns casos, a sancionar comportamentos cuja punibilidade nunca foi pretendida pela norma sancionatória, pois não cabia no escopo deste ramo do direito. Ainda no âmbito do princípio da legalidade, mas agora porque a análise jurisprudencial – e já não a letra da lei – nos conduziu a isso, identificámos várias situações de imputação da responsabilidade realizada com recurso a um suposto dever genérico de agir, sem qualquer fundamentação dogmática consistente que permitisse compreender as razões subjacentes a tal imputação. Avançámos, a este respeito, com uma proposta de fundamentação – que não é estranha, ressalve-se, aos demais ramos do direito sancionatória – procurando resolver o problema da imputação de responsabilidade pela prática de um ilícito quando a mesma ocorre por força de uma conduta omissiva (ou seja, por não evitar um certo resultado lesivo). Numa outra dimensão, avançámos igualmente para a discussão do princípio do ne bis in idem, concluindo – contra a doutrina maioritária – de que podem efectivamente existir situações de dupla punição proibida quando estejam em causa comportamentos que preencham simultaneamente tipos previstos nas normas financeiras sancionatórias e em determinadas normas penais. Tal sucederá sempre que as normas em aplicação se destinem à tutela dos mesmos bens jurídicos, o que resulta evidente no caso do confronto de algumas das condutas constantes do artigo 65.º da LOFTC e de alguns dos tipos criminais previstos na Lei n.º 34/87, de 16 de Julho. Já o mesmo não sucederá, por via de regra, com a cumulação da responsabilidade financeira sancionatória com a responsabilidade disciplinar pois, aí sim, estarão em causa a tutela de diferentes bens jurídicos e, nessa medida, não se verificará uma situação de dupla punição proibida. Abordámos ainda a questão da culpa nas responsabilidades financeiras sancionatórias. Não numa perspectiva descritiva, mas procurando identificar a sua função e características essenciais como forma de a compreender no contexto deste ramo do direito, habilitando-nos simultaneamente a resolver alguns dos problemas mais frequentemente suscitados na jurisprudência do Tribunal de Contas: a distinção e conformação do erro sobre a ilicitude e do erro sobre as proibições à luz deste ramo do direito, por um lado, e a culpa na aceitação e na delegação, por outro. Por fim, enveredámos por um dilema que tem um enorme impacto no resultado final de qualquer processo: a adopção de um sistema de cúmulo jurídico ou material no processo de aplicação de várias multas ao mesmo agente. Com efeito, procurámos perceber o que fundamenta cada um destes sistemas, tendo concluído que nenhum deles se apresenta totalmente apto a responder cabalmente às necessidades deste ramo do direito. Porém, contrariamente ao que tem sido o entendimento jurisprudencial, entendemos que é de aplicar às responsabilidades financeiras sancionatórias um sistema de cúmulo jurídico porquanto a analogia (no caso, in bonam partem), quer com o direito penal, quer com o direito de mera ordenação social, assim o obriga. Foram estes os problemas que procurámos abordar ao longo do presente trabalho, não com vista a superar todas as dificuldades que, ao longo do mesmo, fomos identificando, mas somente procurando contribuir com o nosso ponto de vista para a discussão e melhor enquadramento dos mesmos.